ضوابط فقهی و شرعی حجاب نقض شده/ قانون، زمانی نماد اقتدار حاکمیت است که از سوی شهروندان مورد احترام باشد/ در طول تاریخ هزاران نمونه از ناسازگاری قوانین متروک و فسیل شده وجود دارد که به دلیل عدم پذیرش و فقدان زمینه اجتماعی، نمادی از ضعف و تضعیف اقتدار شده

محمد درویش‌زاده، رییس پژوهشکده حقوق و قانون درباره لایحه‌ی حجاب می‌گوید بر خلاف اصول قانونگذاری و قانون نویسی است که در بند ۹ از سیاست‌های کلی نظام قانونگذاری آمده است. اصولی همچون قابل اجرا بودن قانون و قابل سنجش بودن اجرای آن، شفافیت و عدم ابهام، ابتنا بر نظرات کارشناسی و ارزیابی تاثیر اجرای قانون، جلب مشارکت حداکثری مردم، ذی نفعان و نهاد‌های قانونی مردم نهاد تخصصی و صنفی در فرایند قانونگذاری، … با این شیوه لایحه نویسی نقض شده است.

به گزارش «انتخاب»، این حقوق‌دان، قاضی پیشین دیوانعالی کشور و پژوهشگر برتر کشور در سال ۸۷، در یادداشتی که در اختیار «انتخاب» قرار داد، تاکید کرده است که «قانونگذاری بدون توجه به زمینه‌های موجود و پذیرش اجتماعی تلاشی است برای نشان دادن موارد نقض قانون و تضعیف اقتدار حاکمیت و نتیجه ای کاملا معکوس بر جای خواهد گذاشت.»

متن کامل یادداشت او به شرح زیر است:

در ابتدا لازم است بر سه نکته تاکید شود اول اینکه: این مقاله رویکرد توصیفی به لایحه عفاف و حجاب دارد و درصدد رویکرد تجویزی نیست. دوم اینکه: توصیف لایحه تنها از منظر بررسی اهداف، اصول و فلسفه قانون‌گذاری انجام می‌شود و بررسی سایر وجوه این لایحه مورد نظر نیست و سوم اینکه: منظور از لایحه مزبور متنی است که در ۷۰ ماده تنظیم شده و به تصویب کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی رسیده و در رسانه‌ها منتشر شده و قرار است مطابق اصل ۸۵ قانون اساسی (بدون طرح در صحن علنی مجلس) به تصویب برسد. 

۱-عدم شفافیت در اهداف لایحه:
 در این لایحه بیش از ۳۰ نوبت از «اهداف این قانون» نامبرده شده و به آن‌ها ارجاع شده است، اما با کمال تعجب در هیچ جای این لایحه اهداف آن تدوین نشده است! توضیح بیشتر اینکه فصل سوم این لایحه یعنی ازماده ۹ تا ۳۳ آن (۲۵ ماده از مجموع ۷۰ ماده) با عنوان «تکالیف اختصاصی دستگاه‌های اجرایی» آورده شده است. در هر یک از این مواد، وظایف متعددی برای وزارتخانه‌های ارشاد، اطلاعات، کشور، صمت و… نیز سازمان‌های متعدد نظیر صدا و سیما، سازمان تبلیغات اسلامی، سازمان اداری استخدامی کشور، سازمان اطلاعات سپاه و ستاد‌ها مثل ستاد امر به معروف و امثال آن پیش بینی شده است. همچنین در متن ماده مربوط به وظایف هر یک از وزارتخانه یا سازمان‌های نامبرده عبارت «به منظور تحقق اهداف این قانون مکلف به وظایف زیر است» آورده شده است. اما به طور مشخص و شفاف در هیچ جای این لایحه از اهداف این لایحه صحبتی نشده است؟! و این از عجایب قانونگذاری است و می‌تواند شتاب زدگی، بی‌برنامگی، کارنابلدی و.. نویسندگان را نشان دهد، زیرا اولاً: بر خلاف اصول قانونگذاری و قانون نویسی است که در بند ۹ از سیاست‌های کلی نظام قانونگذاری آمده است اصولی همچون قابل اجرا بودن قانون و قابل سنجش بودن اجرای آن، شفافیت و عدم ابهام، ابتنا بر نظرات کارشناسی و ارزیابی تاثیر اجرای قانون، جلب مشارکت حداکثری مردم، ذی نفعان و نهاد‌های قانونی مردم نهاد تخصصی و صنفی در فرایند قانونگذاری، … با این شیوه لایحه نویسی نقض شده است ثانیاً: هر دانشجوی کارشناسی ارشد نیز می‌داند که بدون نوشتن اهداف روشن و قابل اندازه گیری نمی‌تواند طرح تحقیق خودش را به تصویب برساند، زیرا هدفی که قابل نوشتن نباشد به طریق اولی قابل تحقق هم نخواهد بود؛ و فرض بر آن است که نمایندگان مجلس شورای اسلامی همگی حداقل مدرک تحصیلی کارشناسی ارشد را دارند و حداقل یک بار تجربه نگارش اهداف را- برای تصویب «طرح تحقیق» خود را – داشته اند. به نظر نگارنده یکی از عوامل اصلی که موجب شده است تنظیم کنندگان این لایحه اهداف را ننویسند، اما به آن ارجاع دهند! – علاوه بر ضعف‌های تئوریک و تخصصی آنها- شرایط اجتماعی حاکم در زمان تدوین لایحه است. زیرا این لایحه در شرایطی تدوین می‌شود که در سطح جامعه و نیز درسطح نخبگانی نسبت به مفاد این لایحه حتی «توافق نسبی» وجود ندارد. به عبارت دیگر در حال حاضر گروه‌های مختلف اجتماعی بر اساس تبار اندیشه‌ای، تربیتی، و موقعیت اجتماعی خود نگاه‌های مختلف و متضادی به مقررات گذاری در حوزه پوشش و حجاب دارند. از نظر فلسفه حقوق تا زمانی که گفتگو‌های موافق و مخالف در سطح جامعه به حدی نرسیده که اقلیت و اکثریت به صورت نسبی شکل گرفته باشد و تا زمانی که وفاق نخبگانی و اجتماعی پدیدار نشده است، زمان مناسبی برای قانونگذاری نیست، قانونگذار باید به موضوعی بپردازد که زمینه پذیرش اجتماعی آن وجود داشته باشد و موجب ستیز و جنجال اجتماعی نباشد و الا ممکن است نظر اقلیت را بر اکثریت تحمیل کند و ستیزه‌گری اجتماعی و مقاومت در مقابلِ قانونِ نامقبول و نافرمانی مدنی را تشدید کند و در نتیجه مشروعیت قانون، احترام به قانون و هیمنه قانون را از بین ببرد، بنابراین به نظر می‌رسد قانونگذارنی که در این مرحله حتی قادر به نگارش اهدافِ موردِ پذیرش در میان جمع محدود خود هم نبوده اند و در اقدامی تعجب برانگیز ده‌ها بار به اهدافی ارجاع داده اند که قادر به تعریف آن‌ها نبوده اند، بهتر آن است که جانب احتیاط را نگه داشته و قدرت قانونگذاری خود را نسبت به موضوعاتی اعمال کند که جنجال و ستیزه‌های اجتماعی را تشدید نمی‌کند، موضوعاتی همچون لایحه تعارض منافع، شفافیت آرای نمایندگان، و سایر قوا مهار تورم، حقوق و آزادی‌های مدنی و امثال آن، که سالهاست در دست تصویب است و هنوز به نتیجه‌ای نرسیده است.

۲-ناسازگاری اهداف ضمنی با مفاد لایحه:
هر چند اهداف این لایحه نگارش نشده است، اما از لابلای متن لایحه و اظهارات رسمی و منتشر شده طرفداران لایحه در رسانه‌ها می‌توان سه هدف مشخص را برای تدوین این لایحه شناسایی کرد که عبارتند از:

الف) تعهد به احکام فقهِ حجاب و ضوابط شرعی در حوزه پوشش: این هدف از متن مذکور در ماده ۶۴ لایحه قابل استنتاج است که گفته است «مطابق مبانی شرعی … امر به معروف و نهی از منکرِ لسانی در حوزه پوشش و حجاب، وظیفه اجتماعیِ همه مردم است و هیچ کس را نمی‌توان به علت انجام واجب شرعی مواخذه کرد…».

 ب) حمایت از کانون خانواده: این هدف از عنوان لایحه یعنی «لایحه حمایت از خانواده از طریق ترویج فرهنگ عفاف و حجاب» و نیز از ماده یک لایحه قابل استنتاج است؛ که گفته است.

«خانواده به عنوان کانون اصلی رشد و تعالی انسان و آرامش او اصالت دارد». 

ج) دفاع از نماد اقتدار حاکمیت: اگرچه در متن لایحه از این هدف نام برده نشده است، اما طرفداران و تنظیم کنندگان لایحه به صورت مکرر در رسانه‌های عمومی اعلام کرده‌اند که حجاب نماد اقتدار حاکمیت است و این لایحه در صدد ارتقای نماد حاکمیت است. از نظر تحلیلی و فلسفه حقوق به نظر می‌رسد که نه تنها هیچ یک از ۳ هدف مزبور با این لایحه محقق نخواهد شد بلکه با این لایحه از هر سه هدف دورتر می‌شویم؛ و به عبارت دیگر با این لایحه هر سه هدف بیشتر و بیشتر از دسترس خارج خواهد شد.

توضیح این مدعا به شرح زیر است: 

با این لایحه ضوابط فقهی و شرعی حجاب نقض شده است. در این خصوص کافیست توجه شود که اولاً ضوابط پوشش شرعی در کتب فقهی مشخص است و جامعه ایرانی نسبت به آن آگاهی کامل دارد. این ضوابط در مواد مختلف این قانون نقض و نادیده گرفته شده است و لذا این لایحه نمی‌تواند تعهدی به ضوابط فقهی داشته باشد و ادعا کند که برای احیای ضوابط فقه در حوزه پوشش به تصویب رسیده است، زیرا در تبصره‌های ۱ و ۲ ماده ۴۹ این قانون «بد پوششی» تعریف شده است. مطابق تبصره ۱ «بد پوششی در مورد زنان عبارتست از پوشیدن لباسی که خلاف عفت عمومی است از قبیل لباس بدن نما یا تنگ یا لباسی که قسمتی از بدن، پایین‌تر از گردن یا بالاتر از مچ پا یا بالاتر از ساعد دست‌ها دیده شود». همچنین مطابق تبصره ۲ «بد پوششی در مردان عبارتست از پوشیدن لباسی که خلاف عفت عمومی است از قبیل لباس بدن نما یا لباسی که قسمتی از بدن پایین‌تر از سینه یا بالاتر از ساق پا یا سرشانه فرد دیده شود» ملاحظه می‌شود که این تعریف هیچ تناسبی با ضوابطِ فقهیِ پوشش و فقهِ حجاب ندارد. زیرا از این ضوابط استفاده می‌شود؛ که اگر زنان نواحی گردن، ساعد، بخش‌هایی از موی سر و … خودشان را نپوشانند «بد پوشش» محسوب نمی‌شوند و همچنین اگر مردان نیز نواحی تا سینه و تا شانه خودشان را و… نپوشانند «بد پوشش» محسوب نمی‌شوند. این ضابطه گذاری در حالی است؛ که در ضوابطِ فقهِ سنتیِ مشهور، چنین اجازه‌ای وجود ندارد و این موارد حکمِ فقهی ِ کاملاً متفاوتی دارد.

نمونه دیگر حکم ماده ۵۱ این لایحه است که به موجب آن پش‌بینی شده است «هر زنی که در انظار یا اماکن عمومی کشف حجاب کند به نحوی که چادر یا مقنعه یا روسری یا شال بر سر نداشته باشد …» یعنی سرانداز را برای همه زنان ضروری دانسته است. در حالی که در فقه سنتی استثنا‌های متعددی برای استفاده از سراندازتوسط زنان در جامعه اسلامی وجود داشته همچون زنان اقلیت مذهبی، زنان متّبذل و روستایی یا شاید همان کارگرانی که در اصطلاح امروز به آن‌ها «یقه آبی‌ها» گفته می‌شود و حتی زنانی که در شرایط سنی خاص هستند؛ بنابراین ملاحظه می‌شود که احکام این لایحه نه تنها تعهدی به ضوابط فقه حجاب ندارد بلکه از نظر جامعیت و مانعیت مرز‌های حجاب شرعی را جابجا کرده و ضوابطی دیگر گونه و بنابر مصالحی دیگر آورده است.
ممکن است گفته شود برخی قواعد فقهی همچون قاعده «المیسور» که مضمون آن همان ضرب المثل عامیانه زبان فارسی است که می‌گوید «آب دریا را اگر نتوان کشید/ هم به قدر تشنگی باید چشید» موجب شده است که نویسندگان این لایحه در تعریف وتعیین ضوابط و محدوده‌های حجاب شرعی تغییراتی ایجاد کنند. این استدلال حداقل با ۳ ایراد معارض مواجه است، زیرا اولاً تغییر ضوابط فقهی بر اساس روشمندی فقه سنتی انجام می‌شود و نمی‌تواند تابع این گونه مصلحت سنجی‌ها باشد. ثانیاً این مقررات گذاری – خصوصاً اگر داعیه تعهد به ضوابط فقه داشته باشد – موجب تردید، اختلاف نظر و منازعه میان باورمندان به ضوابط فقه سنتی می‌شود، زیرا فقه سنتی چنین اجازه‌ای را نمی‌دهد، اما با این قانون‌گذاری به طور رسمی تلاش می‌شود این ضابطه گذاری ناسازگار به فقه منسوب شده و با معیار‌های فقه سنتی توجیه شود و این موضوع اختلاف نظر میان نسل‌های جدید و قدیم باورمندان به ضوابط فقه را افزایش می‌دهد و به این ترتیب در باز تولید باورمندان فقه سنتی اخلال میشود ثالثاً این گونه مقررات گذاری باب سلیقه‌ای شدن و تبعیض غیر روشمند را در ضوابط فقه سنتی می‌گشاید که در نهایت خطر بی‌سازمانی و بی صاحب شدن فقه سنتی را در پی خواهد آورد؛ و خلاصه این لایحه هرچه هست با ضوابط فقه و باورمندان شرعی حجاب ناسازگار است و نمی‌توان آن را با فلسفه تعهد به فقه حجاب توجیه کرد.

اما نسبت به توجیه این لایحه با فلسفه «حمایت از کانون خانواده» نیز حداقل ۳ دلیل معارض به شرح زیر وجود دارد زیرا:

اولاً در این لایحه به صورت مستقل به «نهاد خانواده» هیچ توجهی نشده است. بلکه نگاه «دولت- والد» در این لایحه وجود دارد به گونه‌ای که برای دستگاه‌های رسمی، وظایف متعددی تعریف کرده است، اما نسبت به خود نهاد خانواده هیچ نگاه مستقلی وجود ندارد؛ که در این خصوص باید نظر جامعه شناسان و متخصصان حوزه خانواده گرفته شود ثانیاً در مبانی توجیهی این لایحه به نتایج هیچ پژوهشی به صورت مشخص استناد نشده است. از هیچ پیوست پژوهشی نام برده نشده است. هیچ رابطه‌ای میان امر و نهی‌های پیش بینی شده در این لایحه با حمایت ازکانون خانواده برقرار نشده است. در حالی که این رابطه باید به وسیله پژوهش‌های پیشا قانون‌گذاری تایید شده باشد، اما آنچه مسلم است این است که هیچ سندی در این زمینه ارائه نشده است و در متن لایحه نیز هم هیچ نسبتی میان حدود ۴۰ ماده جرم انگاری شده با حفظ و حمایت کانون خانواده تعریف نشده است. نکته مهم این است که این حمایت‌ها نمی‌تواند به صورت ذهنی و انتزاعی و سلیقه‌ای ادعا شود، بلکه باید در آزمایش‌ها و پژوهش‌های علوم اجتماعی و جامعه شناسی و روانشناسی و امثال آن مورد تایید قرار گیرد. ثالثاً در مبانی توجیهی و متن این لایحه هیچ اشاره‌ای به نتایج و ارزیابی‌های علمی از چند دهه رویکرد حاکمیتی و دستوری در حوزه حجاب و پوشش ارائه نشده است و گویا تأکید بر تکرار تجارب گذشته وجود دارد.

 اما توجیه این لایحه با فلسفه «نماد اقتدار حاکمیت» نیز با چهار استدلال معارض مواجه است، زیرا اولاً قانون، زمانی نماد اقتدار حاکمیت است که از سوی شهروندان مورد احترام بوده و رعایت شود. در غیر این صورت اگر برخی از شهروندان نسبت به حکم قانونگذار بی توجه باشند و آن را نادیده بگیرند؛ آنگاه رفتاری عادی و متعارف هر یک از شهروندان به مثابه پرچم مخالفت با حاکمیت و نقض صریح اقتدار حاکمیت خواهد شد. ثانیاً قانونگذاری بدون توجه به زمینه‌های موجود و پذیرش اجتماعی تلاشی است برای نشان دادن موارد نقض قانون و تضعیف اقتدار حاکمیت و نتیجه‌ای کاملا معکوس بر جای خواهد گذاشت ثالثاً جالب است که بعضی از مدافعان طرح استدلالی قیاسی داشته و گفته اند هماهنگونه که قدرت بازدارندگی قانون در تجربه اصلاح قانون چک توانست اقتدار حاکمیت را نشان دهد به گونه‌ای که با اصلاح قانون صدور چک آمار صدور چک‌های بلامحل کاهش چشمگیر داشت. پس اصلاح قانون حجاب و عفاف نیز با تکیه بر قدرت بازدارندگی قانون خواهد توانست وضعیت حجاب را برگرداند. این استدلال اوج ساده انگاری و کارنابلدی این صاحب منصبان را نشان می‌دهد، زیرا توجه نکردند که وجود اجماع نسبی شهروندان و زمینه و پذیرش اجتماعی قانون مهم‌ترین تاثیر در بازدارندگی قانون را دارد. به عنوان مثال کافی بود این بزرگواران توجه کنند که مقررات گذاری دولت در زمینه الزام به استفاده از کلاه ایمنی توسط موتور سواران چه سرنوشتی پیدا کرده است؟ ضوابط «الزامی راجع به کلاه ایمنی موتورسواران» با وجود آنکه از حمایت همه خانواده‌های ایرانی برخوردار است و با وجود آثار خسارت‌بار و دردناک عدم استفاده از کلاه ایمنی که با انتشار صحنه‌های حادثه بسیار روشن است و … باز هم نتوانسته تغییر معناداری در حوزه پوشش موتور سواران ایجاد کند حال چگونه حاکمیت مدعی است که با مقررات گذاری در حوزه پوشش میتواند اقتدار حاکمیت را نشان دهد. 

رابعاً در فلسفه حقوق، طرفداران قدرت دولت به عنوان نیروی سازنده قانون و حقوق چنین ادعایی را نکردند و تا این درجه از اطلاق و بی قید و بند بودن را برای قانونگذاری قائل نبودند. ضمن اینکه موارد نقض و ضعف این نظریه کاملاً روشن شده و اکنون هیچ حقوقدان منصف و پژوهشگر حقوقی از اقتدار دولت بدون قید و شرط به عنوان نیروی سازنده قانون و حقوق حمایت نکرده است. در طول تاریخ ده‌ها و هزاران نمونه از ناسازگاری قوانین متروک و فسیل شده و فرسوده وجود دارد که به دلیل عدم پذیرش و فقدان زمینه اجتماعی، نمادی از ضعف و تضعیف اقتدار حاکمیت شده است. به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت که تهیه‌کنندگان این لایحه که صد‌ها امر و نهی را در این لایحه برای مردم و دستگاه‌های اجرایی تعیین کرده اند ممکن است بدانند که چه کار باید انجام بشود؟ و چه کاری نباید بشود؟ اما یقینا نمی‌دانند که این کار‌ها راه به کجا خواهد برد؟ چه اهدافی را محقق؟ یا دور از دسترس خواهد کرد؟ 

 بنابراین به تهیه کنندگان این لایحه از نقطه نظر اهداف و فلسفه قانونگذاری باید حکایتی را یادآور شد که یکی بر سر شاخ و بن می‌برید… و چنین مباد.